為什么眾籌不是非法集資？
自《眾籌創(chuàng)業(yè)，你一定要知道的幾個法律問題》在虎嗅網(wǎng)上發(fā)表后，我又陸續(xù)收到了很多小伙伴的咨詢，我發(fā)現(xiàn)對于想草根創(chuàng)業(yè)的小伙伴來講，眾籌讓他們看到了希望和機(jī)會。我接觸的大多數(shù)有志于眾籌創(chuàng)業(yè)的小伙伴，都是有夢想有追求人品不錯的人，是真的想做一番事業(yè)，想通過自己的努力改變自己和家庭的命運(yùn)，作為一個無背景無資源闖蕩京城的北漂，他們的困惑我感同身受，我是網(wǎng)絡(luò)新經(jīng)濟(jì)的信徒，我相信它能改變傳統(tǒng)工業(yè)社會的組織結(jié)構(gòu)和運(yùn)作模式，給小人物崛起的機(jī)會，我又看到了一些法律專家的憂心忡忡，比如主張要立即對眾籌進(jìn)行監(jiān)管收網(wǎng)等，這些磚家都是從事眾籌研究的前輩，他們的研究為眾籌傳播作出了應(yīng)有的貢獻(xiàn)，但他們開出的藥方我實在不能茍同，為了廓清籠罩在眾籌上空的迷霧，我決定寫這篇文章來進(jìn)一步談?wù)勎覍Ρ娀I的看法。
一、眾籌和非法集資產(chǎn)生的時代背景和內(nèi)在的理念不同
兩者產(chǎn)生的時代背景不同
非法集資罪產(chǎn)生的背景是工業(yè)時代，在我國則打上了很深的計劃經(jīng)濟(jì)的烙印，在計劃經(jīng)濟(jì)時代，金融秩序是絕對國家壟斷的不容民間資本國外資本染指的領(lǐng)域，后來雖然建立了社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，但這套思維觀念還根深蒂固，非法集資包括非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、欺詐發(fā)行股票債券罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪等罪名，其中一些罪名的設(shè)置是為了維護(hù)現(xiàn)行金融秩序安排的。
眾籌則是產(chǎn)生在網(wǎng)絡(luò)等新經(jīng)濟(jì)成長繁榮的后工業(yè)時代，創(chuàng)業(yè)者通過微信、微博、互聯(lián)網(wǎng)等網(wǎng)絡(luò)工具、或者專門的眾籌網(wǎng)站發(fā)起自己的眾籌項目，快速的聚集感興趣的小伙伴們的資金、智慧和資源，實現(xiàn)快速的崛起，這是一種典型的民間小額資金的融資模式。
小伙伴們參與度不同
什么是眾籌的理念，我覺得用湖州阿虎的一句話概括比較到位，即“集眾人之智，籌眾人之力，圓眾人之夢”，理解這句話你就能理解眾籌的真正意義，眾籌當(dāng)然不僅僅是籌錢這么簡單，通過吸引一大批對項目感興趣的小伙伴加入，從項目的定位、產(chǎn)品的研制都讓小伙伴們參與，聚集大家的智慧做出一個牛逼的產(chǎn)品，然后通過小伙伴的體驗和口碑傳播，將產(chǎn)品和更多的人連接，眾籌強(qiáng)調(diào)的是一種參與感，這種參與是全方位的，參與眾籌的人和項目、發(fā)起人之間是一種你中有我、我中有你的關(guān)系。
而集資則是籌資人通過資金的聚集去做一個實業(yè)項目或進(jìn)行資本的營運(yùn)，主要分為借貸或股權(quán)投資兩種模式，在借貸中出借人追求的是資金的回報，基本不參與項目的管理，而股權(quán)投資從一開始投資時考慮的就不是參與而是退出問題，股權(quán)投資一般分為募投管退這幾個階段，真正參與融資項目的運(yùn)營一般是在投后的管理這個階段，但這個階段參與的范圍也是比較有限的，一般也僅限于公司的一些重大的運(yùn)營行為。
目的不同
眾籌對發(fā)起人而言不僅是追求資金，還需要得到大家智慧的滋養(yǎng)、口碑的傳播，而集資的目的則比較簡單主要是解決資金短缺的問題，由于可供抵押的資產(chǎn)有限自身實力不夠，從銀行、信托等傳統(tǒng)的融資渠道獲得資金很難，項目的吸引力不大從私募股權(quán)基金、天使基金等渠道融資的難度也大，所以只能提供較高的回報來從民間募集的方式解決。
對發(fā)起項目而言風(fēng)險承受度不同
股權(quán)眾籌是以募集資金召集志同道合的小伙伴為目的，不以提供固定的回報來制定眾籌計劃，而會員眾籌、和交預(yù)付款方式的眾籌所提供的物質(zhì)回報也一般是以折扣或其他優(yōu)惠方式體現(xiàn)，相對而言是一種理性的市場行為，對募集的項目而言資金壓力較小，但是非法集資不同，非法集資一般以提供遠(yuǎn)高于銀行利息、遠(yuǎn)高于基金信托產(chǎn)品的收益率等方式提供回報，因此對項目的還款壓力非常大，很多項目就是由于承諾的回報太高難以兌現(xiàn)從而喪失信用或?qū)е鹿酒飘a(chǎn)。
二、眾籌和非法集資的運(yùn)作方式不同
是否做到充分及時的信息公開？
眾籌是一種新經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作形態(tài)，從項目的啟動、市場定位、眾籌計劃的發(fā)布、產(chǎn)品的研發(fā)、產(chǎn)品的制作等各環(huán)節(jié)都全方位的公布信息，公開透明是眾籌的核心價值觀，而非法集資項目的發(fā)起方公開的信息是非常有限的，他們遵循商業(yè)秘密的保護(hù)，參與股權(quán)投資的人在參與項目前一般需要簽訂保密協(xié)議，就是上市公司這樣的公眾公司一般也只是對重大的經(jīng)營行為、關(guān)聯(lián)交易等活動進(jìn)行信息公開，而且很多是通過年報、半年報等事后方式進(jìn)行公告的，不夠及時。
兩者行為特征不同
非法集資是非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，是指違反金融管理法律規(guī)定，采用公共或者變相公開方式，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金或者變相吸收資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報的行為，其中有幾個比較典型罪名非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、欺詐發(fā)行公司股票債券罪、擅自發(fā)行股票、公司企業(yè)債券罪等，對于非法非法吸收公眾存款罪，張明楷教授認(rèn)為“只有行為人非法吸收公眾存款用于貨幣資本的經(jīng)營（如發(fā)放貸款），才能認(rèn)定擾亂金融秩序，才能以本罪論處”，還有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該以融資目的來判斷是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，如果融資的目的是用于正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，則不能定性為非法吸收公眾存款罪。而集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，騙取集資款，數(shù)額較大的行為。股權(quán)眾籌最有可能觸犯的是擅自發(fā)行股票、公司企業(yè)債券罪，這個罪名立案追訴的標(biāo)準(zhǔn)為：（1）發(fā)行數(shù)額在50萬以上的；（2）、雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但擅自發(fā)行致使30人以上的投資者購買了股票、公司、企業(yè)債券；（3）、不能及時清退清償?shù)�；�?span style="WORD-WRAP: break-word! important; max-width: 100%; box-sizing: border-box">4）、其他嚴(yán)重情形的；事實上，擅自發(fā)行公司股票和企業(yè)債券罪當(dāng)時出臺時眾籌等新經(jīng)濟(jì)形態(tài)尚未出現(xiàn)，這個罪就是維護(hù)金融管理秩序作為目的，它在法理上與股權(quán)投資沖突的地方在于，股權(quán)投資是一種投資行為，投資可能取得收益也可能虧損，在上市之前退出渠道有限，按公司法的精神是應(yīng)該和公司一起共度難關(guān)的，如果在公司虧損的情況下強(qiáng)行規(guī)定讓發(fā)起人或公司回購，這無疑增加了發(fā)行人或公司的資金壓力，是違背民商法精神的。
顯然眾籌的行為特征和非法集資存在比較大的差別，股權(quán)眾籌并不以提供固定的回報為目的，會員眾籌等也是以一種理性的市場優(yōu)惠的方式回報，眾籌通常都是經(jīng)營一個實業(yè)為目的的，不是為了資本的運(yùn)營而籌集資金，是一種正常的生產(chǎn)經(jīng)營行為，大多數(shù)眾籌計劃是限定了募集資金的上限和人數(shù)上限的，而且規(guī)定了募集的期限，單筆募集的資金數(shù)額也是比較小的，所以其對社會的影響的廣泛性上與非法集資是存在差別的。
三、非法集資罪作為一種維護(hù)金融壟斷秩序的口袋罪名已越來越受到人們的質(zhì)疑
無論是非法集資還是眾籌都是一種民間的融資類型，挑戰(zhàn)的是現(xiàn)有的金融壟斷秩序，著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家盛洪認(rèn)為“我們面對的就是金融領(lǐng)域的壟斷，反映在司法層面就是所謂的非法集資罪，這個非法集資罪它維護(hù)的現(xiàn)行金融壟斷秩序本身就是一種罪惡，因為他維護(hù)的是壟斷的金融秩序，維護(hù)的是這個領(lǐng)域中壟斷的企業(yè)，非法集資罪事實上否定了憲法確認(rèn)的社會主義市場經(jīng)濟(jì)的基本原則�！�
民間融資是國家官方金融市場有益的補(bǔ)充，構(gòu)建多層次的資本市場不能缺少民間金融市場，李克強(qiáng)總理認(rèn)為應(yīng)該讓金融成為一池活水，更多的灌溉小微企業(yè)，馬凱副總理則明確提出了金融機(jī)構(gòu)要為小微企業(yè)的融資創(chuàng)造良好的服務(wù)環(huán)境，應(yīng)該提高小微企業(yè)直接融資的比例，還有很多學(xué)者認(rèn)為非法集資罪主要包括非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、欺詐發(fā)行股票債券罪等幾個罪名，其中維護(hù)金融壟斷秩序的罪名可以廢除，如果確實存在詐騙等行為，可以以刑法中的詐騙罪論處。
非法集資罪除了維護(hù)現(xiàn)行金融秩序外還有一個目的是保護(hù)廣大投資者的利益，防止他們受到了欺騙和侵害，其實從法理上講也是有問題的，事實上無論是集資方還是出資方都是獨立的民商事主體，他們通過協(xié)商形成契約，這種自愿協(xié)商的契約精神應(yīng)該被尊重。
四、眾籌的域外經(jīng)驗及出路
眾籌確實存在比較多的風(fēng)險，特別是股權(quán)眾籌，投入的時間長，還沒有好的退出渠道，在經(jīng)營期間不能完全保證國家會出臺法律或干預(yù)措施對眾籌項目叫停，再加上發(fā)起人一般是在網(wǎng)上發(fā)起的，投資人缺乏充分的渠道了解項目團(tuán)隊和發(fā)起人，投資人不是專業(yè)的投資機(jī)構(gòu)，所以也沒有能力進(jìn)行盡職調(diào)查和市場評估，再加上公司一般在創(chuàng)業(yè)期，市場行情不明，還有股份代持雖然國家法律允許，但委托人和受托人之間的信任也是一個問題，在沒有第三方監(jiān)管的情況下，如何保證廣大股東的利益保證投入資金的安全也是一個問題。
我們可以看看發(fā)達(dá)國家是如何解決眾籌風(fēng)險這一問題的，以美國的JOBS法案為例，在美國證券發(fā)行要受到監(jiān)管，但卻對眾籌中的小額的融資給予了豁免，比如規(guī)定在12個月融資額不超過100萬美元發(fā)行人將被豁免監(jiān)管，同時將公開發(fā)行的人數(shù)限制由300人提高到1200人，單個投資人年收入少于10萬美元的，其投資額不超過2000美元或年收入的5%，若投資者年收入高于或等于10萬美元的，其投資額不得超過10萬美元或年收入的10%，換言之，符合上述規(guī)定則是被豁免監(jiān)管的。為了保護(hù)廣大投資者的利益，JOBS法案對于發(fā)行人規(guī)定了比較全面嚴(yán)格的信息披露要求，如發(fā)行人的詳細(xì)資料、主要管理團(tuán)隊的情況介紹、募集項目的商業(yè)計劃、發(fā)起人的財務(wù)狀況、發(fā)行額度大的還需提供會計師審核的財務(wù)報告，募集資金的目的使用用途、募集的數(shù)額期限等等。
我們要看到眾籌是一種資金、管理方式的創(chuàng)新，是一種新經(jīng)濟(jì)特別是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)的產(chǎn)物，我很認(rèn)同周其仁教授的觀點，對于改革過程中的創(chuàng)新，剛出現(xiàn)時常常是突破或或者是超越了現(xiàn)行法律的規(guī)定，比如在改革開放前，個體的經(jīng)營行為會被認(rèn)為構(gòu)成投機(jī)倒把罪，安徽鳳陽小崗村的農(nóng)民搞年產(chǎn)承包責(zé)任制在當(dāng)時也是不被允許的，周教授認(rèn)為所謂的制度創(chuàng)新就是順應(yīng)時代的潮流將這些小范圍的邊緣的探索行為通過官方的法律規(guī)則予以合法化正式化轉(zhuǎn)化為國家的正式制度。
其次，面對社會中的新生事物中存在的風(fēng)險，我們是相信市場的力量還是寄希望于用國家權(quán)威機(jī)構(gòu)的監(jiān)管來解決，這方面的爭論從市場經(jīng)濟(jì)誕生之日起就開始了，習(xí)大大和克強(qiáng)總理等新一屆領(lǐng)導(dǎo)集體一再強(qiáng)調(diào)要把屬于市場的交給市場，當(dāng)然各執(zhí)一端也是不對的，但我們至少應(yīng)該承認(rèn)通過參與眾籌計劃的人互相之間的博弈、溝通、互動來自我自發(fā)的控制眾籌中的風(fēng)險應(yīng)該成為風(fēng)險控制的主體，監(jiān)管機(jī)構(gòu)的扶持規(guī)范引導(dǎo)也很重要，但這種規(guī)范引導(dǎo)行為應(yīng)該是市場機(jī)制的補(bǔ)充。
再次，在現(xiàn)有的法律框架下，眾籌中產(chǎn)生的法律風(fēng)險是存在救濟(jì)渠道的，無論是出資行為、股份代持行為發(fā)生糾紛都可以用民商事法律和訴訟程序還有部分行政規(guī)范來解決，而非法集資罪屬于刑法范疇，刑法的一個基本特征就是謙抑性、補(bǔ)充性、最終性，只有當(dāng)民商事等其他渠道不能解決時才能選擇用刑法的機(jī)制進(jìn)行治理，如果把眾籌中的法律風(fēng)險一律以非法集資等刑事邏輯進(jìn)行解決，這是不恰當(dāng)?shù)倪\(yùn)營刑事手段解決社會危機(jī)的行為，是不符合法治精神的。
當(dāng)然我們也要正視眾籌中存在的法律風(fēng)險，為了保護(hù)投資人的利益，可以出臺相關(guān)的法律來引導(dǎo)規(guī)范眾籌的發(fā)展，比如規(guī)定眾籌計劃要有充分的風(fēng)險提示、不能寬大虛假宣傳、項目要信息公開、財務(wù)公開、要建立投資人充分參與項目的機(jī)制等，也可借鑒域外的經(jīng)驗，比如根據(jù)募集資金的數(shù)額大小、參與人數(shù)多少、投資人投入資金的數(shù)額和其收入的比例等來設(shè)定安全的避風(fēng)港，我相信這樣的引導(dǎo)和扶持是積極的充滿正能量的；同時對項目發(fā)起人而言，要自覺控制募集資金的上限和人數(shù)、范圍，在國家沒有出臺眾籌法規(guī)之前，建議人數(shù)上限不要超過200人，且設(shè)計一個募集股東定向溝通刪選程序，在募集時做好充分的風(fēng)險提示，比如可以借鑒JOBS法案的規(guī)定，建議募集股東根據(jù)年收入水平來決定參與募集的資金數(shù)額，保證項目信息公開透明、建立相關(guān)的股東參與公司項目的監(jiān)督機(jī)制，在有的發(fā)起人發(fā)起的項目中還約定了股權(quán)眾籌的股東可以隨時退出，公司和發(fā)起人應(yīng)無條件進(jìn)行回購來保證投資人的利益。總之無論是對眾籌的發(fā)起人還是參與眾籌計劃的人及國家和相關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)來說，眾籌不易，且行且珍惜！